案情简介

2019年11月份，犯罪嫌疑人张某在网上结识了一名高价收购银行卡和电话卡的微信好友，对方告知其提供银行卡“四件套”（银行卡、密码、手机卡、U盾）一套可以获利3800元。张某在获取该消息后，为了获取非法利益，又惧怕出售本人的银行卡会惹来麻烦，便对其朋友李四、王五谎称经营公司需使用二人的银行卡用于公司财务结算。二人根据张某的要求办理了5套银行卡“四件套”后免费交付给张某使用。张某以每套3800元的价格出售给他人，获利1.9万元。经侦查，张某出售的银行卡被用于电信网络诈骗，涉案5张银行卡共计收到转入资金22570230元，共计转出资金22518626元。

争议问题

第一种意见认为，张某概括性地明知他人可能利用信息网络实施犯罪，以获利为目的向他人出售银行卡，进而帮助电信诈骗分子进行资金转账结算，应以刑法第二百八十七条之二帮助信息网络犯罪活动罪定性。

第二种意见认为，张某以单纯获利为目的出售他人银行卡，妨害了信用卡管理秩序，应以刑法第一百七十七条之一妨害信用卡管理罪定性。

法律评析

笔者赞同第二种观点。对于张某的行为，应从法益侵害及量刑均衡角度出发，以妨害信用卡管理罪定性更为适当。

第一种意见认为，张某出售银行卡5张以上，涉案银行卡资金流水远超20万元，符合帮助信息网络犯罪活动罪的入罪追诉标准。随着网络科技不断发展，以虚假贷款、网络刷单等为典型代表的电信网络诈骗犯罪不断增多，该类犯罪受害人分布广、打击难度大，严重侵犯了公民财产安全，破坏了人民群众的安全感。为了掩饰犯罪行为、转移违法犯罪所得，电信网络诈骗犯罪分子通常通过购买他人的银行卡、支付宝账号、微信账号等支付账号用于收取和转移违法犯罪所得。围绕电信网络诈骗犯罪，还产生了一系列黑灰产业链，形成了大量上下游关联犯罪，成为电信网络诈骗犯罪不断发展蔓延的催化剂和助燃剂，严重侵害了人民群众的财产安全和其他合法权益，严重影响社会和谐稳定。依据《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》第七条第一款第一项“收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书的”规定，可以认定为刑法第二百八十七条之二规定的“帮助”行为。依据该意见（二）第九条第一款第一项“收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书5张（个）以上的”，应认定为“其他情节严重的情形”，即达到入罪追诉标准。

第二种意见认为，出售信用卡违反了国家信用卡管理法规，妨害国家对信用卡的管理活动，破坏信用卡管理秩序。一张卡即够入罪标准，本案涉案银行卡5张，已达到数量较大标准。随着我国信用卡产业高速发展，信用卡犯罪活动日益增多，新的犯罪形式不断出现，特别是一些违法犯罪分子进行信用卡虚假申请、信用卡诈骗和信用卡套现等活动已发展到公开化、产业化的程度。这些违法犯罪行为具有严重的社会危害性，不仅扰乱了正常的金融管理秩序，而且侵害了银行消费信贷资金和持卡人财产。一些地方出现的因信用卡不良贷款引发的经济社会问题，充分反映了信用卡风险管理关系到全社会经济秩序和信用体系的安全稳定，加强信用卡安全管理、预防和打击信用卡犯罪具有重要的现实意义。

银行卡业务管理办法第二十八条第三款规定，银行卡及其基本账户只限发卡行批准的持卡人本人使用，不得出租和转借。结合本案实际情况，张某转卖他人真实银行卡的行为本身具有非法性，同时，转卖银行卡的行为不影响持有的“非法性”认定。司法实践中，大量持有型犯罪往往难以做到人赃俱获，但有证据证实行为人的持有行为已经实行，该行为就具有社会危害性，不影响“非法持有”的认定。张某持有他人信用卡并出售的行为，触犯了两个罪名，即帮助信息网络犯罪活动罪和妨害信用卡管理罪。依据“罪刑相适应”原则，如何定性才能做到罚当其罪，以便做到不枉不纵，是对司法人员的考验。

近年来，随着国家经济水平的整体提升和国民消费水平的日益增长，一些犯罪团伙通过网络、邮递等非接触方式，向他人购买银行卡及身份证复印件、银行U盾、银行卡密码和绑定手机卡等信息资料所组成的所谓“套卡”，并控制相关银行账户用以转移赃款，达到反侦察的目的。由于相关信用卡及配套资料经过层层转卖，信用卡持卡人、转买人与最终使用人往往相互脱节、互不认识，导致公安机关对后续犯罪的侦查陷入困境。在后续犯罪尚未查证属实、事实不清的情形下，如何认定行为人非法收买、转卖他人真实信用卡的行为，已成为当前司法实践中的疑难问题，这也是国家层面在全国范围内轰轰烈烈开展“断卡”行动的初衷。

帮助信息网络犯罪活动罪在刑法中位于第六章妨害社会管理秩序罪第一节扰乱公共秩序罪中，而妨害信用卡管理罪位于刑法第三章破坏社会主义市场经济罪第四节破坏金融管理秩序罪中，两个罪名在相关条文中是以侵害法益为区分标准的。虽然帮助信息网络犯罪活动的行为附属于信息网络犯罪行为，但是侵犯的法益具有独立性，我国立法之所以将信息网络犯罪帮助行为独立于实行行为单独评价为一种侵犯法益的实行行为，是对网络犯罪活动黑灰产业链条动态发展的关注和回应。刑法第二百八十七条之二所规定的帮助信息网络犯罪活动罪，并不是帮助犯的正犯化，只是帮助犯的量刑规则，帮助信息网络犯罪活动罪的成立，以正犯实施符合构成要件的不法行为为前提。

妨害信用卡管理罪是指违反国家信用卡管理法规，在信用卡的发行、使用等过程中，妨害国家对信用卡的管理活动，破坏信用卡管理秩序的行为。转卖行为不影响持有的非法性，曾经持有可成立非法持有。司法实践中大量持有型犯罪都难以做到人赃俱获，但如有确实证据充分证明行为人的持有行为已实行，即已实现该行为的社会危害性，不影响非法持有的认定。

全国人大常委会法工委相关负责人对刑法修正案（五）进行了解读，将“非法持有他人信用卡，数量较大”的行为认定为实施妨害信用卡管理的行为。从立法角度看，将非法持有他人信用卡入罪，主要是因为在无法查清上游犯罪，且没有充分证据证明行为人与上游犯罪存在关联，但凭现有证据足以证明行为人经手信用卡的数量，故就低推定行为人非法持有，并以妨害信用卡管理罪论处。

“持有”是指行为人在事实或法律对物的一种控制和支配状态，而“非法持有”是一种不法状态的延续。本案中，张某对涉案银行卡的“持有”是一种“非法状态”，后续的转卖行为是一个非法状态的延续，行为人非法持有所形成的不法状态并不会随信用卡的转卖而终止，故转卖银行卡的行为不影响“非法持有”的认定。依据《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第二十五条第三项“非法持有他人信用卡，数量累计在五张以上的”规定，应予以立案追诉。依据《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，非法持有他人信用卡五张以上不满五十张的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第二项规定的“数量较大”。

张某转卖他人真实银行卡的行为，从主观与客观上都针对的是具体真实的银行卡本身，是对银行卡保管、持有的管理秩序的破坏。买卖银行卡的行为相较持有银行卡的行为具有更大的社会危害性，只是限于上游犯罪未能查清，故将买卖他人银行卡的行为就低认定为“非法持有”，进而以妨害信用卡管理罪论处。（作者刘强，单位：山西省闻喜县人民检察院）