“不良影响” 判断标准

●要站在当下社会道德文化的背景下，从一般理性人的认知感受出发进行判断。

●只要标志具有产生不良影响的可能性，就不能作为商标注册和使用。

●标志是否具有不良影响与商标申请人的主观意识状态无关。

●如果标志仅损害特定民事权益，应当适用商标法其他条款进行规制，避免“不良影响”条款的滥用。

中国商报/中国商网（记者 李海洋）福建一家食品公司申请在第30类咖啡、糖等商品上注册商标“该活！”，被拒；上海一家创意工作室申请在第16类海报等商品、第41类戏剧制作等服务上注册“鬼吹灯”商标，被拒；北京某餐饮公司申注“功福咖小蹄大作”商标，被拒；江西某信息技术有限公司申请“渣渣辉”商标，被拒……《中国商报法治周刊》记者注意到，这些被拒的商标注册申请，均是因为存在“不良影响”，适用的法律条款正是商标法第十条第一款第八项的规定——“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”标志不得作为商标使用。

近日，北京知识产权法院举办涉“不良影响”条款商标驳回复审案件审理情况通报会。自成立以来，北京知识产权法院审结涉“不良影响”条款商标驳回复审案件2000余件，占商标驳回复审行政案件总收案量的6.3%，法院维持被诉决定比例高，改判率低。法官提醒商标注册人注意，有害于社会主义道德风尚，具有政治、文化、经济、历史、传统习俗上的不良影响的，均无法获得注册。

五类标志  涉及“不良影响”

什么是“不良影响”条款？据悉，“不良影响”条款通常是指商标法第十条第一款第八项，即“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”标志不得作为商标使用。

根据《商标审查及审理标准》的解释，“社会主义道德风尚”，是指人们共同生活及其行为的准则、规范以及在一定时期内社会上流行的良好风气和习惯；“其他不良影响”，则是指商标的文字、图形或者其他构成要素对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。

结合审判实践中的有关案例，常见的涉及“不良影响”条款的标志划分为以下五类。

其一是标志有害于社会主义道德风尚的，如“该活！”“爆裂枪战”“打手”等。北京知识产权法院审判三庭党支部书记、法官张剑表示，商标的文字、图形或者其他构成要素，如果存在可能损害人们共同生活及其行为的准则、规范，以及在一定时期内社会上流行的良好风气和习惯的情形，应当认定为有害于社会主义道德风尚。在司法实践中，如果商标有表示色情、赌博或者宣扬暴力的文字、图形或者其他要素构成，有害于社会主义道德风尚，不能获准注册。

其二是标志有政治上的不良影响的，如“革命小酒”“战备粮”等。政治上的不良影响是指商标的文字、图形或者其他构成要素，与国家、地区或者政治性国际组织领导人姓名相同或近似，或有损国家主权、尊严和形象，或带有政治含义，或具有其他可能对我国政治产生消极、负面影响等情形。

其三是标志有经济上的不良影响的，如“黄美金”“美金系列”等。如果商标的文字、图形或者其他构成要素，与各国法定货币的图案、名称或者标记相同或近似，或与经济学用语等相关，可能对我国经济产生消极、负面影响，应当被认定为构成经济上的不良影响。

其四是标志有文化上的不良影响的，如“鬼吹灯”“百衣百顺”等。如果商标与历史人物或历史典故、文物相关，或者具有封建迷信性质，容易产生文化上的不良影响，不予注册。另外，在商标中不规范使用汉字或成语，也有可能造成产生文化上的不良影响，也不予注册。

其五是标志有宗教、民族上的不良影响的。判定为有害于宗教信仰、宗教感情或者民间信仰的，包括宗教或者民间信仰的偶像名称、图形或者其组合，宗教活动地点、场所的名称、图形或者其组合，宗教的教派、经书、用语、仪式、习俗、专属用品以及宗教人士的称谓、形象等。

北京知识产权法院党组成员、副院长兼政治部主任宋鱼水表示，当商标的私人权利与公共利益产生冲突时，商标法通常会优先保护代表不特定多数人普遍利益的公共利益，而“不良影响”条款在某种程度上即是公序良俗原则在商标法中的具体化。为了避免商标的注册和使用从消极甚至反面的角度，损害我国的社会主义道德风尚、政治制度、政治生活、宗教和风俗习惯等，有必要设置“不良影响”条款，规制部分经营者以牺牲公共利益为代价追求商标标新立异的行为，从而维护社会的公共秩序和善良风俗。

两方机构  审查“不良影响”

 在实践中，法院和行政机关关于“不良影响”条款的审查标准较为一致，裁判结果具有一定的稳定性和可预见性。截至今年8月底，北京知识产权法院审理的2000余件涉商标“不良影响”案件，作出维持被诉决定的比例达到89.4%。

当然，也有在申注实质性审查阶段因“不良影响”而被驳回，后复审阶段依旧被驳回，但在法院诉讼阶段被核准注册的情形。比如，上海某公司申请注册的“白富美”商标，在申注实质性审查阶段因“不良影响”而被驳回，复审阶段依旧被驳回。但最终获得北京知识产权法院行政判决书（2016）京73行初2819号认定：申请商标“白富美”作为描述相貌姣好且具有大量财富的女性的词汇，其本身是中性的，并无任何贬损含义，未对女性进行丑化或者贬低，因此，难以认定申请商标文字会对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面的影响。

（近日，北京知识产权法院举办涉“不良影响”条款商标驳回复审案件审理情况通报会。据悉，北京知识产权法院自成立以来，审结涉“不良影响”条款商标驳回复审案件2000余件。图为北京知识产权法院外景。CNSPHOTO提供）

再比如，北京某公司申请注册的“叫个鸭子”商标，起初在申注实质性审查阶段因“不良影响”而被驳回，复审阶段依旧被驳回。最终得到北京市高级人民法院行政判决书（2017）京行终395号认定：申请商标由文字“叫个鸭子”、鸭子卡通图形和图案背景共同构成，按照社会公众的通常理解，并不能从“叫个鸭子”的文字中解读出超出其字面本身的其他含义。商标评审委员会认为“叫个鸭子”格调不高，并不能等同于社会公众的一般认知，故申请商标使用在指定服务上并未构成不良影响。

关于“不良影响”条款，在具体的适用过程中，国家知识产权局商标局、商标评审委员会在考察商标是否具有不良影响时，对有关条文的规定持相对较为严格的态度。例如前述案例中的“白富美”是近年来逐渐流行的词汇，在大多数情况下指代“肤色白皙，经济实力强，长得漂亮，身材好，气质佳的女性”，属于褒义词。但是，该词有时也会作为一种反讽，具有一定的贬损、讽刺之意。因此，在国家知识产权局商标局和商评委的审查中，被认定具有不良影响而遭驳回。而法院审理认为，结合商标本身及相关公众的一般认识，相关公众能够通过商标理解其在特定商品上的寓意，并不会导致不良的社会影响。

四种因素  考量“不良影响”

在司法实践中，判断标志是否具有“不良影响”通常要考虑哪些因素？对此，张剑表示，主要考虑如下四种因素：一是标志本身含义。要站在当下社会道德文化的背景下，从一般理性人的认知感受出发进行判断。二是不需具有实际损害。只要标志具有产生不良影响的可能性，就不能作为商标注册和使用。三是不考虑主观恶意。标志是否具有不良影响与商标申请人的主观意识状态无关。四是不适用于仅损害特定民事权益的情形。如果标志仅损害特定民事权益，应当适用商标法其他条款进行规制，避免“不良影响”条款的滥用。

张剑表示，商标是商业符号，也是文化符号，由汉字构成或作为主要识别部分的标志，除了应具有识别商品或服务来源的功能外，还应促进我国文化的建设发展。

今年上半年，我国商标申请量已突破400万件。商标作为产品跨入市场的“敲门砖”，经营者要想在庞大的商标数量中脱颖而出，让消费者在短时间内记住自己的商标，必然需要个性化表达。但如果“创新”过度，效果可能适得其反。商标一旦触碰公共秩序和善良风俗的底线，受到“不良影响”条款的规制，就会遭遇申请被驳回的尴尬境遇。

“商标申请不能随心所欲，盲目追求标志的个性化表达，以牺牲公共利益和社会秩序为代价博人眼球，无疑是‘搬起石头砸自己的脚’。”张剑建议，市场主体在商标申请时应当更加慎重，主动避开一些格调不高、容易产生不良影响的词语，避免因触碰到“不良影响”条款的雷区而无法获准注册。

相关链接 〉〉〉

这些商标不能注册

现阶段，部分市场主体在选择商标时，主动避让“不良影响”条款的敏感度不高，申请商标容易因违背公序良俗和道德风尚而被禁止注册和使用。

某公司申注的“合适哥”商标，因该文字中的“合适哥”是温州一位购房者，其言论曾在网上引起热议，该文字作为商标注册易产生不良影响，故不得作为商标使用。经查询得知，“合适哥”的由来，是2012年温州楼盘开盘时，面对每平米3万元的售价，这位购房者表示“大概3万元左右是最适合的”。此番言论遭到不少人“炮轰”，曾引发舆论热议。

某公司申注的“黄态”商标，因“黄态”易使消费者联想到“黄色动态图”，使用在指定商品上，易产生不良社会影响，故不得作为商标使用。

某公司申注的“虞程”商标，因“虞程”是我国民间奉祀的神灵，用作商标易产生不良社会影响，故不得作为商标使用。

某公司申注的“悠仁”商标，因“悠仁”是日本小亲王的名字，用作商标易产生不良社会影响，故不得作为商标使用。据悉，自2006年以来，各类“悠仁”商标在国内被申请了29次，全部被驳回。除了“悠仁”之外，还有人注册“悠仁天皇、悠仁香、悠仁堂”等，结果都因“不良影响”，不得做商标使用。

某服装公司申注的“鬼牌”商标，因“鬼”属于具有封建迷信性质的词汇，将“鬼”字作为商标标志的构成部分，使用在指定的商品上，易使相关公众产生和封建迷信相关的联想，不利于良好的社会风尚，故不得作为商标使用。

某饮品店申注的“臭榴芒”商标，因“臭榴芒”极易使消费者联想到“臭流氓”一词，如果将“臭榴芒”作为商标使用，容易对一些人产生误导，与社会主义道德风尚不符，故不得作为商标使用。

某餐饮公司申注“功福咖小蹄大作”商标，因这一商标易使社会公众将商标与成语“小题大做”联系在一起，属于不规范使用我国成语的情形，对我国语言文字的正确理解和认识起到消极作用，不利于我国语言历史文化的传承及国家文化建设的发展，因此不予核准注册。