准确认定特殊防卫

●对于“行凶”这一司法实践中的认定难点，指导意见强调了两个方面的判断因素：一是使用致命性凶器，二是对他人人身安全造成现实、严重、紧迫的危险。

●对于“杀人、抢劫、强奸、绑架”，指导意见明确，不是指向具体的罪名，而是指具体的犯罪手段。对于“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，应当是与杀人、抢劫、强奸、绑架行为相当，并具有致人重伤或者死亡的紧迫危险和现实可能的暴力犯罪。

中国商报/中国商网（记者 李海洋 ）9月3日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下简称指导意见），厘清了“正当防卫是什么”，并在此基础上阐明了“如何认定正当防卫”的问题，从理念到具体规范层面，全方位指导公检法机关正确处理正当防卫案件，维护公民的正当防卫权利。

指导意见坚持问题导向，对准确把握正当防卫的起因、时间、对象条件、意图条件等作出了原则性规定，还制定了明确的裁判规则，对依法准确适用正当防卫制度，特别是司法实践中容易出现偏差的问题，作出了较为全面系统的规定。

业内专家指出，指导意见将原则、抽象的立法规定，细化为具体、可行的司法规则，填补了正当防卫案件裁判规则的空白，可以预防不当纠纷的发生，让意图违法犯罪者不敢轻举妄动，让正义的防卫行为受到应有的保护和来自刑法规范的鼓励。指导意见的实施将全面“激活”刑法中的正当防卫条款。

厘清防卫起因

何谓正当防卫？根据我国刑法第二十条的规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

正当防卫涉及正当防卫、防卫过当和特殊防卫。全文共22条的指导意见，其主体内容分别规定了正当防卫、防卫过当和特殊防卫的具体适用，并提出了正当防卫的起因、时间、对象条件等十方面规则。

正当防卫的起因必须是具有客观存在的不法侵害。指导意见明确，不法侵害既包括侵犯生命、健康权利的行为，也包括侵犯人身自由、公私财产等权利的行为；既包括犯罪行为，也包括违法行为。

“不应将不法侵害不当限缩为暴力侵害或者犯罪行为。”最高人民法院研究室主任姜启波表示，对于非法限制他人人身自由、非法侵入他人住宅等不法侵害，可以实行防卫。不法侵害既包括针对本人的不法侵害，也包括危害国家、公共利益或者针对他人的不法侵害。

姜启波举例说，对于正在进行的拉拽方向盘、殴打司机等妨害安全驾驶、危害公共安全的违法犯罪行为，可以实行防卫；成年人对于未成年人正在实施的针对其他未成年人的不法侵害，应当劝阻、制止，同时劝阻、制止无效的，可以实行防卫。

业内专家表示，此前大家认为的不法侵害行为相对是比较激烈的、暴力的。实际上，起因条件对不法侵害的要求，不仅是犯罪行为而且包括违法行为，不仅包括侵犯公民人身权、健康权的行为，而且包括侵犯财产权的行为。

关于正当防卫的时间条件，指导意见指出，正当防卫必须是针对正在进行的不法侵害。对于不法侵害是否已经开始或者结束，应当立足防卫人在防卫时所处情境，按照社会公众的一般认知，依法作出合乎情理的判断，不能苛求防卫人。

司法实践中，部分办案人员受到“人死为大”的观念影响，脱离防卫场景进行事后评判，导致案件处理不当。“要把防卫人当普通人，不能强人所难。”姜启波说，“必须坚持一般人的立场作事中判断，即还原到防卫人所处的具体情境，设身处地思考，坚持综合判断原则，不能对防卫人过于严苛，更不能做事后诸葛亮。”

“结合具体情境，根据社会大众的一般反应做出判断，这个导向站在了防卫人的角度，如果防卫人的行为不能被认定为过当，就应当认定为正当防卫，它的导向性很明显。”中国法学会民法学研究会理事、温州大学法学院教授钟瑞栋评价说。

“正当防卫是‘正对不正’，必须针对不法侵害人进行。”姜启波强调，不能狭隘地将不法侵害人理解为直接实施不法侵害的人，不法侵害人包括在现场的组织者、教唆者等共同实施不法侵害的人。

防止走向极端

正当防卫与相互斗殴要区分开。姜启波表示，正当防卫与相互斗殴都可能造成对方的损害，在外观上具有相似性，容易混淆。实践中，个别案件存在“和稀泥”“各打五十大板”的现象，只要造成对方轻伤以上后果的就各自按犯罪处理，模糊了“正”与“不正”之间的界限，应当加以纠正。指导意见第九条要求坚持主客观相统一原则，进行综合判断，准确把握行为人的主观意图和行为性质，准确认定相关行为究竟是正当防卫还是相互斗殴。

此外，还要准确把握正当防卫的意图条件。指导意见强调，正当防卫必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。对于故意以语言、行为等挑动对方侵害自己再予以反击的防卫挑拨，不应认定为防卫行为。此外，要防止将滥用防卫权的行为认定为防卫行为。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部日前发布的关于依法适用正当防卫制度的指导意见明确指出，要切实防止“谁能闹谁有理”“谁死伤谁有理”的错误做法，坚决捍卫“法不能向不法让步”的法治精神。CNSPHOTO提供

对于显著轻微的不法侵害，行为人在可以辨识的情况下，直接使用足以致人重伤或者死亡的方式进行制止的，指导意见指出，不应认定为防卫行为。同时，对于不法侵害系因行为人的重大过错引发，行为人在可以使用其他手段避免侵害的情况下，仍故意使用足以致人重伤或者死亡的方式还击的，也不应认定为防卫行为。

“针对当前司法实践对正当防卫的适用‘畏首畏尾’的现状，为正当防卫适当‘松绑’，鼓励见义勇为，依法保护公民的正当防卫权利是完全必要的。”姜启波同时强调，“松绑”必须在法治框架内进行，要切实防止从一个极端走向另一个极端，把防卫过当认定为正当防卫，甚至把不具有防卫因素的故意犯罪认定为正当防卫或者防卫过当。“如果出现这种情况，便是纵容逞凶斗狠，甚至滥用防卫权。”

与正当防卫相比，防卫过当只是突破了限度条件，即“明显超过必要限度，造成重大损害”。为统一法律适用，指导意见明确，认定防卫过当应当同时具备“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件，缺一不可。

判断是否“明显超过必要限度”，指导意见指出，要立足防卫人防卫时所处情境，结合社会公众的一般认知作出判断。此外，指导意见明确，“造成重大损害”是指造成不法侵害人重伤、死亡。造成轻伤及以下损害的，不属于重大损害。

专家表示，在司法实践中，判断防卫是否“明显超过必要限度”，应当综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节，考虑双方力量对比，立足防卫人防卫时所处情境，结合社会公众的一般认知作出判断。在判断不法侵害的危害程度时，不仅要考虑已经造成的损害，还要考虑造成进一步损害的紧迫危险性和现实可能性。

防卫过当应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。指导意见提出，要综合考虑案件情况，特别是不法侵害人的过错程度、不法侵害的严重程度以及防卫人面对不法侵害的恐慌、紧张等心理，确保刑罚裁量适当、公正。

细化特殊防卫

我国刑法规定了特殊防卫制度，即对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

“刑法作出特殊防卫的规定，主要是考虑这些犯罪都严重威胁人身安全，被侵害人面临正在进行的暴力侵害，很难辨认侵害人的目的和侵害程度，也很难掌握实行防卫行为的强度。”最高检法律政策研究室副主任劳东燕说，“如果规定得太严，就会束缚被侵害人的手脚，妨碍其与犯罪分子作斗争的勇气，不利于公民运用法律武器保护自身合法权益。”

指导意见遵循刑法的立法目的，对如何准确认定特殊防卫作了进一步细化规定。其中，对于“行凶”这一司法实践中的认定难点，指导意见强调了两个方面的判断因素：一是使用致命性凶器，二是对他人人身安全造成现实、严重、紧迫的危险。

对于“杀人、抢劫、强奸、绑架”，指导意见明确，不是指向具体的罪名，而是指具体的犯罪手段。对于“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，应当是与杀人、抢劫、强奸、绑架行为相当，并具有致人重伤或者死亡的紧迫危险和现实可能的暴力犯罪。

实施特殊防卫，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。指导意见同时明确，对于不符合特殊防卫起因条件的防卫行为，致不法侵害人伤亡的，如果没有明显超过必要限度，也应当认定为正当防卫，不负刑事责任。

最高人民法院研究室主任姜启波表示，指导意见的公布施行，对于准确理解和适用正当防卫的法律规定，正确处理正当防卫案件，依法维护公民的正当防卫权利，鼓励见义勇为，弘扬社会正气，具有重要意义。

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坚持法理情统一 捍卫法治精神

9月3日，在最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布关于依法适用正当防卫制度的指导意见的新闻发布会现场，有记者提问，法院在审理涉及正当防卫案件的过程中，如何保证案件的裁判结果与公众的正义观念的理解相契合？

对此，最高人民法院研究室主任姜启波予以回应。他说，实践中，“人死为大”的观念在社会上仍然根深蒂固。有的涉正当防卫案件在处理时之所以出现偏差甚至严重失当，与此有关。这种不问是非、不分对错一味强调“人死为大”的观念显然与法治原则不相符。因此，指导意见要求，必须把握立法精神，严格公正办案，切实矫正“谁能闹谁有理”“谁死伤谁有理”的错误倾向。目的是要捍卫法治精神，让司法有力量、有是非、有温度。

姜启波表示，要坚持法理情统一，不能简单司法。最高人民法院院长周强在第七次全国刑事审判工作会议上指出：“司法绝不能背离人之常情、世之常理。要将法律的专业判断与民众的朴素认知融合起来，以严谨的法理彰显司法的理性，以公认的情理展示司法的良知，兼顾天理、国法和人情。”司法实践中，个别涉正当防卫案件的处理看似于法有据，但结果得不到社会认同，一个重要原因在于有关办案人员没有充分考虑常理、常情，导致对法律规定的理解和适用与人民群众对公平正义的一般认知出现偏差。

“基于此，办理正当防卫案件，要注重查明前因后果，分清是非曲直，确保案件处理于法有据、于理应当、于情相容，确保案件处理符合人民群众的公平正义观念，真正实现法律效果与社会效果的有机统一。”姜启波说。