受新冠肺炎疫情影响，以线下餐饮、酒店、景区等为代表的行业出现临时性歇业，部分加工制造为主的中小企业也被迫停工、停产，员工“无岗可返”“无工可复”，陷入待岗状态。与此同时，在线生鲜电商、物流、外卖骑手、大型仓储超市等行业则一时生意火爆、人手不足，甚至出现了用工荒的局面。

在这种尴尬的局面下，市场在资源配置中的巨大作用得以彰显，早已窥伺良久的“共享用工”模式突然发力，有效破解了诸多企业的“用工”难题，可谓异军突起。据报道，除盒马鲜生外，沃尔玛、京东7fresh、阿里、联想、哈罗单车等大企业均已试水“共享用工”模式。然而，面对突如其来的用工新模式，其所带来的一些法律问题也需要我们去深入了解。

共享用工主要形式

“共享用工”并非法律概念，法律上未对何为“共享用工”进行过界定。或许也正因此，“共享用工”在具体实践形式上才呈现出多样化特征，主要形式如下：

企业之间签订合作协议，通过租借员工的形式实现“共享用工”，人员接收单位将租借费用直接支付给人员输出单位，工资、社保等仍由输出单位承担；企业直接和受雇员工签订协议，如劳务协议、非全日制用工协议等；企业通过中间媒介如劳务公司将员工派遣至本企业工作。

共享用工法律风险

第一，劳务派遣需依法许可。

企业之间通过签订协议的形式，约定由人员输出单位将员工派至接收单位工作。该种合作形式和劳务派遣极为相似，人员输出单位存在被认定违规开展劳务派遣业务的风险。

根据劳动合同法和劳务派遣行政许可实施办法的规定，经营劳务派遣业务应当依法申请行政许可，未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。违反该规定的，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款，没有违法所得的，可以处5万元以下的罚款。

第二，存在双重劳动关系。

虽然“共享用工”并未改变员工同其原单位之间的劳动关系，但不代表该员工同接收单位之间不能建立新的劳动关系，我国法律认可双重劳动关系的存在。

关于劳动关系的认定，主要以《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》为依据，从主体适格、人身隶属、经济依赖、业务从属几个方面进行判断。在“共享用工”中，员工与接收单位之间是否建立劳动关系仍以上述规定为依据，并结合具体用工形式进行判断，不完全取决于书面约定内容。对于接收单位同员工直接签订协议的情况，认定二者存在劳动关系的可能性更大。一旦认定了劳动关系，借用单位就必须履行用人单位的义务，包括支付工资、缴纳社保、缴存住房公积金等。同时，在解除劳动关系时也受到劳动合同法的规制，会面临经济补偿金、赔偿金等风险。

第三，工伤认定和赔偿责任难界定。

“共享用工”中的很多员工以体力劳动者为主，在工作中受到事故伤害的概率相对较高，物流和外卖行业尤其如此。一旦员工受到事故伤害，会面临两个方面的问题，一是能否认定工伤，二是赔偿责任承担主体的确定。企业之间签订协议租借员工的，该性质一般认为属于借调性质，正常而言是能够认定工伤的，但应当由企业承担的工伤待遇部分是由输出单位承担还是接收单位承担？依据法律规定，应当由输出单位承担，但从公平性角度来看似乎由接收单位承担更为合适。

实践中一旦发生此类情形，输出单位和接收单位难免出现分歧。对于接收单位直接和员工签订协议的，无论是签订劳务协议还是非全日制协议，员工因工受伤的，赔偿责任势必由接收单位承担。在劳务协议效力被否定，认定接收单位同员工建立劳动关系的情况下，由于未缴纳工伤保险，工伤待遇更是由企业全部承担。

第四，员工致第三人损害责任更复杂。

“共享用工”中，员工因工作原因致第三人发生损害的责任承担问题更加复杂，该责任应当属于用人单位侵权责任还是提供劳务者致害责任呢？如果属于用人单位侵权责任，则应由输出单位承担侵权责任，如果属于提供劳务者致害责任，则应由接收单位承担侵权责任。当此种情况发生时，无论是输出单位还是接收单位，恐怕都不愿意主动承担该赔偿责任。

第五，发票开具注意税务合规。

在接收单位将员工借用费直接支付给输出单位时，输出单位应当开具相应金额的发票，但受经营范围限制，输出单位开具的发票类型能否和实际交易内容保持一致，也是“共享用工”中应当考虑的问题。

四点法律建议

首先，人员接收单位在同输出单位签订员工租借协议时，应当明确约定接收单位支付的全部费用，输出单位应用于向被借用员工支付工资或其他由此产生的具体的成本支出，不得用作其他用途，不得从中牟利，即输出单位的该等员工“借用”系不以营利为目的。同时注明，协议期间仅限于受疫情影响，输出单位无法正常复工期间。据此表明，“共享用工”仅是应对疫情影响的权宜之计，输出单位并未借此名义变相开展劳务派遣业务。

其次，人员接收单位和输出单位在员工租借协议中，应当明确被借用员工发生工伤时，工伤保险基金不予支付的工伤待遇部分应由哪一方负责支付，同时约定被借用员工因工作原因致第三人损害时，赔偿责任的承担主体。

再次，在接收单位同员工直接签订协议的情况下，建议接收单位为员工购买团体意外险，并购买雇主责任险。如双方签订非全日制用工协议，接收单位还应当依法为员工缴纳基本养老保险和工伤保险。

最后，事先和税务机关沟通确认，人员接收单位向输出单位所支付费用的具体性质和应当开具的发票类型，并核实输出单位能否开具该等类型的发票。如无法开具，再通过其他合法形式变通解决。

（作者为北京京航律师事务所合伙人、劳动法业务部主任）